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创业法律公司常见法律问题解析

易办网2017-2-21 5937

1、有限责任公司的执行董事和法人代表必须是同一人吗?

答:《公司法》第十三条规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”

由此可见,法定代表人不一定是执行董事,可以是不同的人担任。

2、执行董事跟董事长又有什么区别?

答:《公司法》第四十五条规定:“有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十一条另有规定的除外。……董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。”第五十一条规定:“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”简单的说,一般有限公司都要设立董事会,董事会要设立董事长,而人数少规模小的公司可不设董事会,只设一个董事,就是执行董事。同一家公司是不可能同时存在董事长和执行董事的。

3、同一个自然人是否只能担任一家公司的法人代表?

答:我国《公司法》并未限制同一个自然人担任多家公司的法定代表人。

4、同一个人 100% 持股的法人身份是否可以存在于多家公司?

答:个人100%持股即一人有限公司。

《公司法》第五十八条规定:“本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或第五十九条规定:“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”由此可见,一个自然人不能以100%持股法人的身份存在于多家公司。

5、公司一般用到哪些印章?它们的作用与法律效力如何?

答:公司印章主要包括公章、财务专用章、合同专用章、法人私章这集中,需根据相关规定到工商、公安、开户银行备案或预留印鉴。公司公章,是功能较全面的印章,税务登记,各种行政文书,证明与合同都可用此章用印。财务专用章,用于银行的各种凭据、汇款单、支票等的用印,及财务相关文书材料中。合同专用章,用于合同签订。法人私章(非公司印章),通常用在注册公司、企业基本户开户、支票背书的用印。在效力方面,公司各印章的效力都是一样的,都代表公司意志,但是如果某种专用印章出现在不属于其使用用途中,如合同专用章用于支票用印,则效力会产生瑕疵。

6、开办一个电子商务网站需要什么样的牌照?

答:如果是B2C网站的话只要是普通网站的备案号就可以,不是强制性要ICP的,按照国家的法规解读,网上卖东西属于线下交易,所谓经营性是指网站本身是否有收费服务,B2C网站本身是免费的。如果本身具有收费服务的经营性网站,则需要办理ICP,否则属于非法经营。申请ICP经营许可证需注册资本达到100万以上。

7、几个朋友合伙创业,如何分配股权?初创公司几个投资人,各占多少股份合适?

答:法律上并没有强制性规定,可自由协商确定,这种情况下的共同创始人之间的股份分配,大多数时候并不是按照出资额、技术和智慧成果来进行权衡的。这些技术性因素不是全部,甚至是次要的。有的团队非常注意这些分配股权要素,事后依然出现了分崩离析;有的团队是拍脑袋决定的股权分配,但是一直团结到胜利的最后一刻。由此可见人的因素是最重要的。团队分配股权,根本上讲是要让创始人在分配和讨论的过程中,从心眼里感觉到合理、公平,从而事后甚至是忘掉这个分配而集中精力做公司。这是最核心的,也是创始人容易忽略的。因此提一个醒,再复杂、全面的股权分配分析框架和模型显然有助于各方达成共识,但是绝对无法替代信任的建立。希望创始人能够开诚布公的谈论自己的想法和期望,任何想法都是合理的,只要赢得你创业伙伴的由衷认可。

8、有限责任公司多人出资建立,股东之一与其他股东发生分歧,希望退出,其余股东应该如何处理?

答:首先,公司法规定,公司成立后,股东不得抽逃出资。因此一般情况下可通过股权转让的方式实现退出。《公司法》第七十二条规定:“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”

同时公司法还规定,在一些特殊情况下,对股东会的决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:

(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;

(二)公司合并、分立、转让主要财产的;

(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

9、天使投资、VCPE 介入企业的节点是什么样的?分别起什么作用?

答:天使投资:公司初创、起步期,还没有成熟的商业计划、团队、经营模式,很多事情都在摸索,所以,很多天使投资都是熟人、朋友,基于对人的信任而投资。熟人、朋友做天使投资人,他的作用往往只是帮助创业者获得启动资金;而成熟的天使投资人或者天使投资机构的投资,则除了上面的作用外,还会帮助创业者寻找方向、提供指导(包括管理、市场、产品各个方面)、提供资源和渠道。

VC:公司发展中早期,有了比较成熟的商业计划、经营模式,已经初见盈利的端倪,有的VC还会要求已经有了盈利或者收入达到什么规模。VC在这个时候进入非常关键,可以起到为公司提升价值的作用,包括能帮助其获得资本市场的认可,为后续融资奠定基础;使公司获得资金进一步开拓市场,尤其是最需要烧钱的时候;提供一定的渠道,帮助公司拓展市场。

PE:一般是Pre-IPO时期,公司发展成熟期,公司已经有了上市的基础,达到了PE要求的收入或者盈利。通常提供必要的资金和经验帮助完成IPO所需要的重组架构,提供上市融资前所需要的资金,按照上市公司的要求帮助公司梳理治理结构、盈利模式、募集项目,以便能使得至少在1-3年内上市。这个时候选择PE需要谨慎,没有特别声望或者手段可以帮助公司解决上市问题的PE或者不能提供大量资金解决上市前的资金需求的PE,就不是特别必要了。

10、天使投资人一般占创业公司多少股权?

答:天使投资一般不会要求控股,10%左右是一般尺度,小于5%或大于30%是出现概率较低的情形。

11、企业和 VC 是签对赌协议好还是不签好,为什么?

答:有利有弊,对赌协议虽然可以在一定程度上规避商业风险,但如果在境内上市,证监会已经明确上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等五类PE对赌协议,是IPO审核的禁区。证监会的审核口径认为带有此类对赌协议的申请人,在发行审核期间甚至在挂牌上市后相当长的期限内,其股权结构将长期处于不确定状态,也违反了我国公司法同股同权的立法精神。从实践来看,如果存在对赌条款,都需要在清理之后或履行完毕之后才能向证监会上报IPO材料。

201212月,最高院对海富投资诉甘肃世恒案做出终审判决,否认了股东与公司之间损害公司及公司债权人利益的对赌条款的法律效力,仅认可了股东与股东之间对赌条款的合法有效性。

12VC 做的尽职调查一般包括哪些问题?

答:一般会从公司基本情况、出资事项、股东及董监高构成、转股事项、业务经营、重大合同、重要产权、税务、劳动人事、重要纠纷仲裁诉讼等方面入手调查。对其中体现的重大问题进行调查和谨慎分析。

13、跟天使投资人签协议,与跟风险投资机构签协议有什么不同,有哪些注意事项?

答:在任何阶段的任何投资人签协议都没有本质上的不同,都是做交易,某些老练的天使投资人比新创的风险投资更像风险投资。一般来说,个人天使投资人没有能力也没有想法控制公司。而持股比例较高的风险投资不仅会派出董事、财务人员,对公司事务的参与程度更深,在极端情况下甚至有可能接管公司,更换管理层。

相对主要是提供启动资金的天使投资来说,风险投资应该能带来更多的资源,而不只是钱。如果风投对创始人有一些特别的承诺以换取低价入股(比如动用其全球的专家资源),也需要落实在合约上。

天使投资人多是“不熟不投”,和创始人有一定的私人交情和互信,投资合同往往不会特别繁琐,双方连律师都不一定请。风险投资是职业的机构投资者,又拿的是别人的钱投资,合同会繁琐到像一座巨大的法律迷宫,双方都需要专业的律师协助。

14、创业公司如果进行股权激励?

答:一般有三种方式:

① 股权购买:公司现有股东拿出部分股权出让给被激励者,被激励者需要用货币或知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产交换获得股权。被激励者购 买股权的资金来源主要是被激励者工资、奖金、分红抵扣或直接出资以及企业资助等。被激励者获得是完整的股权,拥有股权所具有的所有权、表决权、收益权、转 让权和继承权,该购买股权的价格可以是买卖双方认可的任何价格。为了稳定优秀的人才,防止竞争对手恶意争夺人才,在购买之外另设置一定的条件,如果被激励 者没有满足这些条件,那么股东有权回购。这样不致使公司和股东造成很大的伤害。

② 期股:公司现有股东附条件的一次性或分期给予被激励者一定数额股份的分红权和表决权,被激励者按事先约定的价格用所得红利分若干年购买这部分虚股,将之转 化为实股(即“行权”)。被激励者所得分红如果不足以支付购买虚股所需要的资金,则可以另行筹措资金,补足购买虚股的资金,无力购买部分可以放弃行权。款 项支付以后,相对应的虚股转化为实股。被激励者对虚股拥有分红权和表决权,没有所有权和处置权;对实股拥有完整所有权。虚股不以被激励者的名义进行股东登 记,实股以被激励者名义进行股东登记。

③虚拟股权:公司现有股东附条件的 授予被激励者一定数额的虚拟的股权,被激励者不需出资,享受公司价值的增长,利益的获得需要公司支付,不需要股权的退出机制,但是被激励者没有虚拟股票的 表决权、转让权和继承权,只有分红权。被激励者离开公司将失去继续分享公司价值增长的权利;公司价值下降,被激励者将得不到收益;绩效考评结果不佳将影响 到虚拟股份的授予和生效。

15、需要跟创业团队的成员签订劳动合同吗?

答:从法律层面分析考虑,无论是公司的管理者还是普通员工,都属于劳动者,而用人单位则是作为法人的公司本身,法律规定用人单位应与每个劳动者都签订劳动合同,这是强制性规定,没有例外。

16、哪些情况下用人单位可以单方面解除劳动合同,是否应该支付员工经济补偿,如何计算赔偿额度?

答:a.劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:

()在试用期间被证明不符合录用条件的;

()严重违反用人单位的规章制度的;

()严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

()劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

()因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

()被依法追究刑事责任的。

在上述情况下与劳动者解除劳动合同的,无需支付员工经济补偿。

b.有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

()劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

()劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

()劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

在这种情况下解除合同的,如果不提前30日通知,就要额外支付一个月的代通知费。同时在这种情况下与劳动者解除合同的,还需要支付员工经济补偿。

c.有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

()依照企业破产法规定进行重整的;

()生产经营发生严重困难的;

()企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

()其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

在这种情况下与劳动者解除合同的,需要支付员工经济补偿。

经济补偿的计算方法是统一的,即按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

除上述abc三种情形外,不得违法解除合同,否则要按照经济补偿二倍的标准支付赔偿金。

17、劳动合同与劳务合同有哪些区别?

答:主要体现在:(1)主体资格不同。劳动合同的主体只能一方是法人或组织,即用人单位,另一方则必须是劳动者个人,劳动合同的主体不能同时都是自然人;劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民,也可以是公民与法人、组织。

(2)主 体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系,还存在着人身关系,即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管 理,服从其安排,遵守其规章制度等,成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系,即经济关系,彼此之间无从属性,不存在行政隶属关 系,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等。

(3)主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利待遇等;而劳务关系中的自然人,一般只获得劳动报酬。

(4)报酬的性质不同。因劳动合同的履行而产生的劳动报酬,具有分配性质,体现按劳分配的原则,不完全和不直接随市场供求隋况变动,其支付形式往往特定化为一种持续、定期的工资支付;因劳务合同而取得的劳动报酬,按等价有偿的市场原则支付,完全由双方当事人协商确定,是商品价格的一次性支付,商品价格是与市场的变化直接联系的。

(5)用人单位的义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家的干预,为了保护劳动者, 《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务,如必须为劳动者交纳社会保险、用人单位支付劳动者的工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等,这些必须履行的法定义务,不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务,当然双方可以约定上述内容,也可以不存在上述内容。

(6)适用的法律不同。劳务合同主要由民法、经济法调整,而劳动合同则由劳动法和劳动合同法规范调整。

(7)受 国家干预程度不同。劳动合同的条款及内容,国家常以强制性法律规范来规定。如劳动合同的解除,除双方当事人协商一致外,用人单位解除劳动合同必须符合《劳 动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低,除违反国家法律、法规的强制性规定外,在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治,由双方当事人 自由协商确定。

(8)违反合同产生的法律责任不同。劳动合同不履行、非 法履行所产生的责任不仅有民事上的责任,而且还有行政上的责任,如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准,劳动行政部门责令用人单位限期补足低 于标准部分的工资,拒绝支付的,劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任违约责任和侵权责任,不存在行政责 任。

(9)纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后,应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁,不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉,劳动仲裁是前置程序;但劳务合同纠纷出现后可以诉讼,也可以经双方当事人协商解决。

(10)劳动力的支配权不同。在劳动合同关系中,劳动力的支配权,归掌握生产资料的用人单位行使,双方形成管理与被管理者的隶属关系;在劳务合同关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。

18、防止核心员工跳槽带走商业秘密的措施有哪些?

答:可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位还可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,约定竞业限制的范围、地域、期限等。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。需要注意的是,签署竞业条款的,在解除或者终止劳动合同后,用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。且竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制期限不得超过两年。另需提醒一点,竞业禁止协议应在订立劳动合同或续签劳动合同时就签署约定,这样才能规范员工离职后的行为,如果选择在员工离职前再签署,则完全凭员工自愿,可以选择不与单位签署也是合法的。签署竞业禁止协议,限制其到竞争对手公司工作,虽然可以较大限度地限制商业秘密流失到竞争对手处,然而单纯的法律措施在中国很难有效的保护商业秘密。对核心员工而言更有效的方法是以经济手段保护商业秘密,主要包括:

1)对掌握商业秘密的核心员工给予较优厚的工资和奖金待遇;

2)长期劳动合同防止员工跳槽。这要搭配第一点一起使用,使得员工由于收益长期化待遇而不愿轻易辞职;

3)允许掌握商业秘密的员工拥有一部分股权,并规定这部分股权不得转让,将公司利益和员工个人利益绑定。

19、竞业禁止协议和保密协议有什么不同?

答:保密协议并不禁止保密义务人从事竞争业务,仅仅明确约定其违反保密义务的违约责任,因此无须用人单位支付保密费为前提;而竞业禁止协议不仅要求离职员工对其所知悉的商业秘密保密,而且在最长不超过两年内禁止从事同类竞争业务,但可以获得公司支付的经济补偿金。

20、如果注册商标 XXX,是否对域名 XXX.com 等域名拥有所有权?

答:享有XXX注册商标专用权,并不必然拥有相同的域名的所有权。如果商标不是驰名商标,那对与商标相同的域名没有所有权,仍需申请注册;如果商标是驰名商标,而域名拥有者属恶意注册,可以通过仲裁或诉讼取得该域名。

21、商标被同类经营范围的公司抢注了,应该怎么办?

答: 首先要有证据能够证明自己的使用是在先的,为此投入了大量人力、财力,并且在行业内有一定知名度等等,而对方系恶意抢注行为。如果被抢注的商标现在处于三 个月的公告期内,那么尽快对其提出商标异议,阻止他人取得商标注册证;如果商标已经取得注册证,在五年内对其提出商标争议。两种程序分别向国家商标局和商 标评审委员会提出。

22、专利对于国内的互联网或者软件创业公司重要吗?

答:短期不重要,但未来发展必不可少。刚创业的技术型公司,最大的问题是生存,从这个角度,申请专利,尤其是海外专利,花费较大,貌似有点鸡肋,而且专利总的来说不是互联网或软件公司的竞争优势 来源,因为这种公司的胜出靠的是执行能力、产品推向市场的速度、产品更新速度、用户体验、和没有短板。但考虑到公司的发展,要建立一定的竞争壁垒,那申请 专利是必须的。尤其对大型公司来讲,专利即可用来进攻,又可用来防御,遇到重要的特性绕不过去,还可以谈判交换授权。对国内互联网公司来说,即使从防御的 角度考虑,还是要多多申请专利的。作为软件软件企业而言在成为侵权纠纷的被告时,专利可以用来反诉,进行自我保护。

23、互联网产品的哪些技术和设计可以申请专利?

答: 专利申请对技术没有种类限制,在中国可以授予专利权的客体包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。由于互联网产品一般涉及计算机程序,与实体产品无 关,通常申请发明专利。发明主要针对产品或方法进行改进,这种申请既可以从方法的角度来处理,也可以从非实体产品的角度来处理。专利法规定,不授予专利权 的客体包括智力活动的规则方法。在互联网产品中,经常会包含在算法上的改进,如果只是以算法本身去申请专利,往往会因为这个原因被驳回,需要经过处理之后 再递交申请。

互联网产品在设计方面也可以专利,不过纯粹的UI设计很难申请,如果和一些后台功能结合的设计就比较容易申请专利。

24、公司发展到什么阶段就需要成立法务部了?

答:成 立法务部一定都是规模较大的公司,但是公司无论大小都会解除到法律事务,并应该有具备一定专业法律知识的人负责处理相关的事情,比如公司初期的文件合同的 起草整理、合同审批、劳动关系的处理等等。创业公司在初期可以考虑将这部分法务内容外包出去,交给有专业资质的团队去做,这样既能节约运营成本,又能保障日常法律问题得到及时解决。

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